Una muy mala noticia para Uruguay y el Convenio Marco de la OMS sobre
Control del Tabaco
La decisión del tribunal de arbitraje del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI), órgano del Banco Mundial, de que tiene jurisdicción para
decidir en la demanda que la tabacalera estadounidense Philip Morris,
con base operativa en Suiza, le inició al Estado uruguayo, demuestra
una vez más el sesgo intrínsecamente pro-empresarial y anti-popular
del sistema de arbitraje de inversiones en general y del propio CIADI
en particular. La resolución constituye claramente una derrota para
Uruguay, una amenaza para la salud de nuestra población y un gran triunfo
de la transnacional.
A pesar de la sólida argumentación de la
defensa uruguaya, el tribunal del CIADI falló en contra de nuestro
país y decidió darle curso a la demanda de Philip Morris. Así
hizo caso omiso del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) entre Suiza
y Uruguay, en el cual se amparó la tabacalera para iniciar su
demanda. Ese tratado estipula inequívocamente en su Artículo 2 que
las medidas de salud pública no podrán ser impugnadas por los inversionistas
como una expropiación indirecta de sus inversiones.
En su decisión, el tribunal hizo además
caso omiso de que la tabacalera tendría que haber buscado un arreglo
amistoso durante seis meses y luego tramitado su demanda durante doce
meses en los tribunales nacionales de Uruguay, antes de elevarla a la
consideración de un tribunal internacional de arbitraje de inversiones.
Así lo estipula claramente el TBI de Suiza y Uruguay.
Finalmente, el tribunal desestimó asimismo
que los negocios de Philip Morris en Uruguay no deberían calificar
como una inversión protegible según los términos del TBI de Suiza
y Uruguay, porque no han contribuido al desarrollo del país receptor
(en este caso Uruguay), tal y como lo estipula el convenio del CIADI.
Por el contrario, le han significado a Uruguay un costo multimillonario
en dólares por gastos de salud asociados a enfermedades derivadas del
tabaquismo.
Esos deberían haber sido motivos suficientes
para que el tribunal de arbitraje no diera lugar a la demanda de la
tabacalera contra Uruguay. Y en eso centró su estrategia y cifró
sus esperanzas el gobierno uruguayo y sus abogados, confiando indebidamente
en la imparcialidad de un tribunal de arbitraje administrado por el
Banco Mundial. Además, se desoyeron las críticas en tal sentido de
la sociedad civil mundial y de otros gobiernos progresistas de la región
como el de Bolivia, Ecuador y Venezuela, que en los últimos años ya
decidieron no someterse a los tribunales de arbitraje del CIADI.
Mientras Philip Morris se envalentona diciendo
con razón que la decisión del CIADI abre las puertas para que ese
tribunal revise e impugne las políticas de control del tabaquismo establecidas
por Uruguay bajo la administración del oncólogo Tabaré Vázquez,
el gobierno uruguayo debe reconocer sus errores en la conducción de
este caso. Necesita asimismo retomar el curso inicial que se había
planteado el equipo interministerial de buscar el apoyo de campañas
internacionales de la sociedad civil. Tiene también que buscar alianzas
con los gobiernos latinoamericanos que empiezan a cuestionar la legitimidad
de los tribunales de arbitraje para dirimir controversias en las que
están en juego políticas de salud y otras de interés público, adoptadas
democrática y soberanamente. Además, en este caso esas políticas
se aplicaron en cumplimiento de compromisos internacionales de salud
pública.
Philip Morris viene de perder juicios similares
frente a Australia y Noruega en los tribunales nacionales de esos países.
Pero con esta resolución del CIADI, la tabacalera se sentirá
animada a seguir con su intimidación a otros países que quieran proteger
la salud de su población. Es un triunfo enorme de la empresa sobre
Uruguay y el Convenio Marco sobre Control del Tabaco (CMCT), único
convenio multilateral vinculante en materia de salud pública en la
órbita de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
REDES – Amigos de la Tierra Uruguay
(REDES – AT) concuerda con la opinión oficial del gobierno uruguayo,
de que “los motivos de forma que presentó Uruguay (a través
del estudio de abogados estadounidense Foley&Hoag) para que el CIADI
desoyera el caso eran fuertes”, según información publicada por
la agencia EFE. Sin embargo, esos motivos fueron insuficientes,
como venimos diciendo hace tiempo,1
y como la decisión del tribunal lo demuestra. Para enfrentar la siguiente
etapa de este proceso y la amenaza creciente de demandas de este tipo
contra el Estado uruguayo amparadas en los TBI suscritos sobre todo
en la década de 1990 por gobiernos de corte neoliberal, y en el contexto
de un crecimiento exponencial de la inversión extranjera en el país,
es necesario admitir esta derrota y los errores cometidos, en lugar
de tratar de disfrazarla como “precalentamiento”.
Estrategia de Silencio
Consideramos que la estrategia oficial de
ocultamiento de información sobre el caso fue quizás uno de los elementos
determinantes de esta derrota. REDES – AT solicitó varias
veces y de manera formal información del caso de forma infructuosa.
De haber contado con esa información podríamos haber orquestado una
campaña internacional de apoyo de la sociedad civil, y presentado por
ejemplo un escrito como 'amigos de la corte'. De esa manera podríamos
haber sumado argumentos importantes a los esgrimidos por la defensa
uruguaya, para que la decisión del tribunal fuera otra.
Es más, el gobierno uruguayo no aprovechó
la enorme simpatía de la opinión pública mundial y de muchos gobiernos
con nuestra legislación contra el tabaquismo y la defensa de nuestras
normas soberanas, ni la solidaridad y respaldo explícito que mostraron
los gobiernos del mundo en la III Conferencia de la Partes (COP) del
CMCT celebrada en Punta del Este, en noviembre de 2010, poco después
que Philip Morris entablara su demanda contra nuestro país. De haber
hecho un correcto aprovechamiento de esa simpatía y respaldo explícito,
el gobierno uruguayo habría aumentado la presión sobre el tribunal
de arbitraje para que desestimase la demanda de la transnacional tabacalera.
Pero la estrategia oficial fue de silencio auto-impuesto. A pesar de
ese rechazo mundial al accionar de Philip Morris en esa instancia multilateral,
que crecía frente a su apuesta corporativa de ir contra otros países
signatarios del CMCT (demandas contra Australia y Noruega en otros foros)
y contra el propio convenio, la delegación uruguaya ante la IV COP
del CMTC, de noviembre de 2012 en Seúl, Corea del Sur, optó por
no hacer ruido.
En ese momento se debió claramente apostar
a una estrategia de requerimiento de la solidaridad y respaldo internacional
explícito de otros países afectados y del CMCT en su conjunto frente
a la demanda de Philip Morris. Se debió proponer que la COP emitiese
una declaración o un mensaje dirigido directamente al tribunal de arbitraje
del CIADI, instándolo a que no aceptara tener jurisdicción para decidir
sobre este caso y reclamando en cambio que fuese el CMCT mismo quien
tuviera jurisdicción para decidir sobre esta y otras demandas semejantes.
Un mensaje de ese tipo, o incluso solamente el hecho de que se plantease
esa discusión en la IV COP del CMCT en Seúl, habría probablemente
contribuido a disuadir al tribunal de arbitraje de proceder con la demanda
como ha decidido ahora.
Tiene razón el vocero del gobierno uruguayo,
el Prosecretario de la Presidencia, Dr. Diego Cánepa, cuando dice que
“los técnicos (en este caso del estudio Foley&Hoag) no quieren
perderse un caso testigo como éste”, como se cita en EFE. Pero seguramente
los motivos por los que no se lo quieren perder sean menos altruistas
que el hecho de impartir justicia. Todos esos buffets de abogados viven
y lucran de esta nueva industria que representan las demandas de inversionistas
y transnacionales contra Estados, en las que claramente son parte interesada
y factor clave de su proliferación. Los “técnicos” se desempeñan
indistintamente a veces como abogados acusadores representantes de los
inversionistas y empresas transnacionales, otras veces como abogados
de la defensa de los gobiernos demandados, y en otras oportunidades
como árbitros de los tribunales.2
Un buen caso es el del árbitro del CIADI inexplicablemente escogido
por Uruguay, James Crawford, que por lo menos hasta marzo de 2012 se
desempeñó como abogado acusador contra la hermana República de Ecuador
en representación de la petrolera estadounidense Chevron.
Y también tiene razón el Dr. Cánepa cuando
dice que “hay que prepararse para un largo juicio”, que él cree
que “recién se concluirá a finales de 2015”. Uruguay ahora
tendrá que seguir pagando los gastos de arbitraje, que la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla
en inglés) ha calculado que ascienden en promedio a ocho millones de
dólares para cada una de las partes. Uruguay además corre ahora mucho
más riesgo de tener que pagar una cuantiosa suma a Philip Morris. La
empresa reclama dos mil millones de dólares, que representan aproximadamente
el cinco por ciento del PBI nacional.
Oportunidad para corregir el rumbo
No obstante, REDES – AT considera
que el gobierno uruguayo tiene una vez más otra oportunidad para
corregir el rumbo y enfrentarse con más decisión a las pretensiones
de la transnacional tabacalera disfrazada de suiza sólo para presentar
su demanda basándose en el TBI de Uruguay – Suiza. Si fuera
un partido de fútbol, diríamos que Uruguay va perdiendo 1 a 0, y que
de aquí en adelante tendremos que jugar en la cancha del contrario,
sabiendo que la terna arbitral está sesgada a favor de ese rival.
En estas circunstancias, la mejor defensa es el ataque o la contra-ofensiva,
corrigiendo el rumbo y esta vez sí haciendo pública la información
sobre el caso y aliándose con las organizaciones de la sociedad civil
y gobiernos que a nivel mundial están más que dispuestos a apoyar
a Uruguay en esta causa. En este sentido, hay que buscar el apoyo de
los gobiernos que han emprendido un camino de crítica a los TBI y sus
tribunales de arbitraje, particularmente con los de la región, que
reunidos hace poco más de dos meses decidieron en Guayaquil, Ecuador,
la creación de un Observatorio, el impulso de auditorías de los TBI
y el establecimiento del Congreso de Estados Latinoamericanos Afectados
por Intereses Transnacionales.
Asimismo, Uruguay debe ahora como mínimo
emprender un camino de revisión de sus TBI, empezando por el suscrito
con Suiza, tal y como lo reclamamos conjuntamente REDES - AT de Uruguay
y Alliance Sud, la coalición más importante de ONG suizas, que abogan
por el desarrollo y los derechos de los pueblos del Sur global. El propósito
mínimo debe ser el de excluir el arbitraje internacional como mecanismo
de solución de diferencias y el concepto de “expropiación indirecta”
en el que se ha basado Philip Morris.
Por más información:
REDES – Amigos de la Tierra Uruguay
Alberto Villarreal
00598 98 556 360
Alliance Sud
Isolda Agazzi
0041 79 434 45 60